In 2014 stond Ovidius Law vier medisch specialisten bij in hun zaak tegen de onderneming die hun voormalige werkgever, een ziekenhuis, door middel van een pre-pack had overgenomen. In deze zaak bepleitten wij dat de uitzondering van overgang van onderneming in faillissementssituaties hier niet van toepassing was, omdat de pre-pack was gericht op het voortzetten van de onderneming en niet op het faillissement van het ziekenhuis. Wij betoogden dat betreffende uitzonderingsregel (artikel 7:666 BW) niet verenigbaar is met Richtlijn 2001/23/EG, de richtlijn inzake overgang van onderneming. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg ging hierin echter niet mee. Ten onrechte, zo blijkt nu uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie in een Nederlandse zaak.
Wat is overgang van onderneming?
Bij een bedrijfsovername kan vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt sprake zijn van ‘overgang van onderneming’. Dit is een wettelijke kwalificatie waarbij het uitgangspunt is dat alle werknemers mee overgaan naar de overnemende partij, die dan de nieuwe werkgever wordt. De nieuwe werkgever kan dus niet kiezen welke werknemers hij wel of niet meeneemt. Verder moet de nieuwe werkgever alle afspraken uit de arbeidsovereenkomst één-op-één overnemen; hij mag geen slechtere arbeidsvoorwaarden aanbieden. Werknemers die door een overname een nieuwe werkgever krijgen, worden dus beschermd tegen de eventuele nadelige gevolgen daarvan.
Geen overgang van onderneming bij doorstart
Bij een bedrijfsovername ná een faillissement, een doorstart, hebben de betrokken werknemers deze bescherming niet, zo staat in de Nederlandse wet. In zo’n geval kan de overnemende partij dus wél zelf bepalen welke werknemers hij in dienst neemt en welke arbeidsvoorwaarden hij aanbiedt. Hierdoor wordt voorkomen dat potentiële kopers terughoudend zijn om een failliet bedrijf over te nemen. Als een failliet bedrijf niet wordt overgenomen, dan moet de curator de activa van het bedrijf afzonderlijk verkopen (in plaats van een lopend bedrijf). Dat levert veel minder op en gaat ten koste van werkgelegenheid.
Wél overgang van onderneming bij pre-pack?
Sinds 2012 werkt een aantal rechtbanken mee aan een zogenoemde ‘pre-pack’. Hierbij wordt vóór het faillissement onderzocht of de onderneming kan worden verkocht. Dit is dus wat anders dan de doorstart, waarbij ná het faillissement wordt gekeken of er iemand geïnteresseerd is in de voortzetting van het failliete bedrijf. Bij een pre-pack verzoekt de in zwaar weer verkerende onderneming de rechtbank om een ‘beoogd curator’ aan te wijzen die de mogelijkheden van een overname in kaart brengt. Nadat de beoogd curator een koper heeft gevonden, en in alle stilte een overnameplan heeft voorbereid, wordt het faillissement aangevraagd. Direct nadat het faillissement is uitgesproken, verkoopt de curator de onderneming aan de overnemende partij voor het reeds afgesproken bedrag. Vervolgens ontslaat de curator alle werknemers. De werknemers die de overnemende partij dan wil aannemen, krijgen een nieuw contract aangeboden, vaak tegen mindere arbeidsvoorwaarden.
Smallsteps-zaak
De hierboven beschreven pre-pack-methode heeft als voordeel dat de activiteiten van de onderneming niet worden stopgezet door het faillissement, (een deel van) de werknemers hun baan kunnen behouden en schuldeisers zoveel mogelijk kunnen worden terugbetaald. Maar wat is het lot van de werknemers die geen dienstverband krijgt aangeboden door de overnemende partij geen? Hierover ging een recente zaak tussen 4 werknemers van het failliete Estro, en kinderopvangorganisatie Smallsteps, die Estro met behulp van een pre-pack in afgeslankte vorm had overgenomen. De vraag die centraal stond was: “Valt een overgang van onderneming die door middel van de pre-pack-methode is voorbereid onder de uitzondering voor faillissementssituaties?”.
Europees Hof: pre-pack is overgang van onderneming
Het Europese Hof van Justitie beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens het Hof van Justitie gelden bij een pre-pack wél de beschermende bepalingen die horen bij een overgang van onderneming, ondanks dat de onderneming (op een ondeelbaar moment) in staat van faillissement heeft verkeerd. De reden daarvoor is dat het doel van het faillissement bij een pre-pack een heel andere is dan dat bij een ‘normaal’ faillissement. Het hoofddoel van de pre-pack is namelijk niet de verkoop van de boedel tegen een zo hoog mogelijke prijs, maar juist het voortzetten van de levensvatbare onderdelen van de onderneming. De pre-pack heeft daardoor vooral het karakter van een reorganisatiemiddel. De uitzondering op de regels van overgang van onderneming is niet bedoeld voor dit soort situaties, zo oordeelt de hoogste Europese rechter.
Conclusie
De pre-pack, waarbij in alle stilte een overname direct na faillissement wordt voorbereid, blijkt dus toch, zoals wij in 2014 al betoogden, onder de regels van een overgang van onderneming te vallen. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie is opnieuw een overwinning voor werknemers van wie de werkgever failliet gaat; vorige maand schreef Ovidius over het recente oordeel van de Hoge Raad dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft over een voorgenomen doorstart na faillissement.
Bronnen: Europese Hof van Justitie 22 juni 2017, C‑126/16, Scheidsgerecht Gezondheidszorg, kenmerk: 14/17, d.d. 25 februari 2015
